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Appalti pubblici: la partecipazione gare con categorie cd. “superspecialistiche”
La risposta a due istanze di precontenzioso dell’ANAC consentono di ricostruire la portata dell’art. 92, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, concernente la partecipazione a gare in cui è richiesta la qualificazione nelle categorie cd. “superspecialisticche” o SIOS di cui al Decreto MIT n. 248/2017, che ha sostituito l’abrogato art. 107, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010.
A tale proposito, è utile ricordare alcuni punti messi in evidenza dalla giurisprudenza (ex multis, TAR Lazio, Roma, Sez. II-Bis il 22 ottobre 2018, n. 10193) che ben sintetizzano la qualificazione dell’operatore economico nelle gare in cui siano presenti più categorie:
a) in linea generale, per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori (importo comprendente sia la categoria prevalente sia le categorie scorporabili) e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (art. 61, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010);
b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie a qualificazione obbligatoria, non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);
c) tra le categorie a qualificazione obbligatoria di cui al punto b) rientrano anche le SIOS, per le quali è specificatamente previsto che il concorrente singolo o associato debba possedere una classifica SOA che copra almeno il 70% del requisito richiesto, con possibile riconduzione della quota residua alla categoria prevalente posseduta e conseguente obbligo di subappalto (art. 92, comma 7, primo e secondo periodo del d.P.R. n. 207/2010);
d) per le SIOS, è possibile la qualificazione in gara ex art. 90, d.P.R. n. 207/2010 da parte dell’appaltatore, ma esclusivamente nell’ambito dei lavori di importo pari o inferiore a € 150.000,00, non potendosi estendere a lavori che superano la predetta soglia e per i quali è necessaria la qualificazione SOA (art. 92, comma 7, ultimo periodo del d.P.R. n. 207/2010)
e) nell’ipotesi sub b) e c) il concorrente deve obbligatoriamente subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad altre imprese provviste della pertinente qualificazione;
f) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati;
g) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto, essendo contestualmente esclusa l’obbligatorietà dell’indicazione nominativa del subappaltatore (cfr., su tutte, Ad. Plen n. 9/2015 del 2 novembre 2015).
Con riferimento al punto d), l’ANAC ha ritenuto che non è possibile partecipare ad una procedura di gara, sostenendo di essere in possesso della qualificazione ai sensi dell’art. 90, d.P.R. n. 207/2010 fino al 70% dell’importo dei lavori e ritenendo di poter subappaltare, la restante quota del 30%, ad impresa qualificata sulla base di quanto previsto dall’art. 92, comma 7, d.P.R. n. 207/2010 (cfr. Delibera ANAC n. 1155 dell’ 11 dicembre 2019).
Con riferimento al punto c), l’ANAC ha ricordato che compete alla stazione appaltante di verificare che l’istante sia in possesso di una qualificazione sufficiente, anche per la quota subappaltabile (30%) della categoria c.d. superspecialistica, con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente, ai fini dell’ammissione o meno alla gara (Delibera ANAC n. 36 del 15 gennaio 2020).
Laddove ciò non venga accertato, l’impresa non ha rispettato l’obbligo di costituire un raggruppamento temporaneo con impresa idoneamente qualificata e, quindi, deve essere esclusa per mancanza di idonea qualificazione.
Con riferimento al punto f), la mancata indicazione del subappalto, acquista rilevanza decisiva anche al fine dell’ammissione alla gara, perché «seppure il deficit di qualificazione è coperto da un surplus di qualificazione nella categoria prevalente, la omessa specificazione delle lavorazioni da subappaltare, obbligatoriamente, invaliderebbe il successivo negozio di subappalto, rendendo, di conseguenza impossibile l’integrale esecuzione dell’appalto» (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 25 febbraio 2015, n. 944).
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Riferimenti esterni